일반논문 : 재산권 보장의 상대화와 입법자의 역할 -헌법 제23조 제1항의 해석에 관한 시론-

현대인의 삶에서 경제활동이 차지하는 의미와 비중이 큰 만큼 현대 헌법질서에서 재산권을 비롯한 경제적 기본권의 의의와 비중 또한 크다. 그러나 더욱 중요한 것은 현대사회의 변화 속에서 재산권의 성격 및 내용과 실현구조가 지속적으로 변화되고 있다는 점이다. 한편으로는 글로벌 시대의 국제적 교류의 활성화가, 다른 한편으로는 놀라운 속도로 발전하는 과학기술의 부산물들이 경제질서를 변화시키고 있을 뿐만 아니라 그 기초가 되는 재산권의 성격과 내용에 대한 이해에도 영향을 미치고 있는 것이다. 물론 이러한 변화의 대부분은 헌법적 차원이 아닌 법률적 차원에서의 대응이 필요할 뿐이다. 그러나 이러한 변화로 인하여 새로운 유형의 재산권이 계속 형성되고 있다는 점과 관련하여 헌법 제23조 제1항을 어떻게 해석할 것인가의 문제는 헌법적 조명이 필요해지고 있다. 그런데 헌법 제23조 제1항의 해석에 대해서는 깊이 있는 연구가 충분하지 않은 실정이며, 기존의 재산권에 대한 헌법적 연구는 주로 헌법 제23조 제2항과 제3항의 관계나 제23조 제3항의 해석에 집중되는 경향을 보이고 있다. 헌법 제23조 제1항 제1문은 여타의 자유권적 기본권과 동일한 구조를 가지고 있다. 그러나 제2문에서 “재산권의 내용과 한계는 법률로 정한다.”고 규정한 것은 일반적인 자유권에서 찾아보기 어려운 규정형식이며, 오히려 사회적 기본권과 유사한 것이라 할 수 있다. 재산권이 자유권에 속한다는 점을 부인할 수 없다고 볼 때, 이러한 특수한 방식의 규정이 갖는 의미를 탐구하는 것이 이 논문의 출발점이다. 기본권 형성적 법률유보가 규정되어 있다고 하여 재산권이 자유권임에도 불구하고 마치 사회적 기본권처럼 재산권의 모든 내용이 입법자에 의해서 비로소 형성되는 것처럼 이해되어도 안 될 것이며, 그렇다고 다른 자유권과 똑같이 입법형성의 범위를 매우 좁게 해석하는 것도 재산권의 특성에는 맞지 않는다는 점이 충분히 고려되어야 하는 것이다. 기존의 학설과 판례는 독일 헌법이론과 실무의 영향 하에서 헌법 제23조 제1항과 제2항을 묶어서 하나로 해석하는 것이 주류라고 할 수 있다. 그러나 이렇게 볼 경우 헌법 제23조 제1항이 다른 자유권과는 달리 재산권에 대해서만 기본권 형성적 법률유보가 규정되어 있는 특별한 의미를 간과하기 쉽다. 뿐만 아니라 기본권의 보호영역을 설정하는 기본권 형성적 법률유보와 이를 전제로 보호영역을 축소하는 기본권 제한적 법률유보에 있어서 입법자의 입법형성권의 범위가 다르다는 점에서도 재산권의 개념범위의 문제를 재산권의 제한문제와 섞어 놓는 것은 적절하지 않은 해석이라 할 수 있다. 설령 그것이 정신적 자유권에 비해 비교적 폭 넓은 제한이 허용되는 경제적 기본권이라 하더라도 그러하다. 더욱이 이러한 해석은 재산권에 대한 보상 없는 제한을 획일적으로 재산권의 내용형성인 것으로 간주하거나, 재산권의 제한으로 인정되면 반드시 보상을 요하는 것처럼 보이게 만들 수 있다. 이럴 경우 예컨대 이른바 개발제한구역의 설정처럼 원칙적으로 사회적 구속성에 따라 재산권에 가해지는 제한도 내용형성규정으로 잘못 이해하게 될 우려가 크다. 또한 헌법 제23조 제1항과 제2항의 관계에 대한 이러한 혼란은 헌법 제23조 제2항과 제3항의 구별과 관련하여서도, 특히 이른바 ‘보상의무 있는 재산권의 내용 및 한계규정(ausgleichspflichtigen Inhalts- und Schrankenbestimmung)’에 대한 논란이나, 경계이론·분리이론의 이해와 관련하여 적지 않은 혼란을 야기한다. 특히, 이와 관련하여 기본권 제약에 관한 독일 기본법의 규정 및 헌법이론의 체계가 우리와는 다르다는 점이 간과되어서는 안 된다. 독일 기본법에서는 기본권 제한과 관련하여 우리 헌법 제37조 제2항과 같은 일반적 법률유보조항이 없기 때문에 개별적 법률유보가 없는 절대적 기본권의 제한과 관련하여 이른바 기본권의 규범적 한계가 인정될 필요가 있다. 이러한 기본권의 규범적 한계는 실제로는 기본권의 제한에 해당됨에도 불구하고-기본권의 한계는 기본권의 보호영역을 설정하는 문제이며, 기본권의 제한은 일단 설정된 기본권의 한계 내지 보호영역을 축소하는 문제로서 양자가 구별됨에도 불구하고 - 독일 기본법의 규정체계 때문에 부득이 기본권의 내재적 한계로 다룰 수밖에 없는 것이며, 독일 기본법 제14조 제1항의 내용규정과 제2항의 사회적 구속성을 묶어서 이해하는 것도 재산권의 사회적 구속성을 일종의 재산권의 규범적 한계로 이해하는 것에서 비롯된 것이라 할 수 있다. 이 논문에서는 다른 관점에서 헌법 제23조 제1항 제1문과 제2문의 관계에 주목하였다. 제1문에서는 모든 재산권을 헌법적으로 보장함을 규정하고 있지만, 제2문에서는 재산권의 유형에 따라 그 규율의 범위가 달라진다는 점에서 기존의 시각과는 다른 각도에서 검토해 볼 필요성을 느꼈다. 이러한 관점에서 동산, 부동산 등의 유체물과 관련한 물권, 채권 등의 전통적 재산권과 각종의 지식재산권의 형태로 새롭게 인정되고 있는 새로운 유형의 재산권을 규율 대상으로 하는 것으로 생각하면서 각각의 경우에 구체적인 입법자의 형성권이 다를 수 있다는 점에 초점을 맞춰 분석하였다. 이를 통해 헌법 제23조 제1항의 해석이 재산권의 유형에 따라 세분화될 필요성이 있다는 결론에 이르게 된 것이다. 물론 앞서 언급한 바와 같이 재산권의 성격과 내용은 계속 변화되고 있으며 유형 또한 다양화되고 있기 때문에 이 논문에서 제시한 주장이 모든 재산권에 해당될 수 있는 것인지, 아니면 또 다른 세분화가 필요할 것인지에 대해서는 앞으로 계속 연구하고자 한다. 그런 의미에서 이 논문은 헌법 제23조 제1항의 새로운 해석을 위한 시론이라 할 수 있다.