Kinderen als verblijfgever : Nuttig effect van Unierechten van kinderen leidt tot verblijfsrechten voor verzorgende ouder

Ouders of verzorgers van al dan niet schoolgaande kinderen kunnen een afgeleid verblijfsrecht ontlenen aan hun kinderen, ongeacht hun eigen nationaliteit, en soms ook ongeacht de nationaliteit van de kinderen. Kinderen ontlenen aan het Unieburgerschap een positie die meer is dan die van bevoorrechte vreemdeling, op grond waarvan hun ouders afgeleide rechten toekomen. Annette Schrauwen, hoogleraar aan de UvA, behandelt drie situaties o.g.v. het Unierecht een afgeleid verblijfsrecht voor ouders of verzorgers kan ontstaan: 1) o.g.v. secundaire wetgeving kan de verzorging van schoolgaande kinderen een afgeleid verblijfsrecht voor ouders geven; 2) o.g.v. art. 21 VWEU en de Verblijfsrichtlijn kan verblijf van kinderen als Unieburger in een andere lidstaat dan die van hun nationaliteit een verblijfsrecht aan de ouders verschaffen, en 3) o.g.v. art. 20 VWEU kunnen kinderen als Unieburger in de lidstaat van nationaliteit verblijfgever zijn voor hun ouders (de Zambrano-rechtspraak). Waar kinderen in het spel zijn kunnen dus op verschillende manieren afgeleide verblijfsrecht voor hun ouders ontstaan. Bij de beoordeling daarvan komt toetsing aan het Zambrano-criterium pas in aanmerking indien geen verblijfsrecht kan worden ontleend aan secundair recht. Dus wordt om verblijf van een niet-EU ouder bij een Nederlands kind in Nederland verzocht, dan moet eerst worden onderzocht of de Verblijfsrichtlijn of art. 21 VWEU mogelijkerwijs een verblijfsrecht geven, omdat het Nederlandse kind met de niet-EU ouder een tijd in een andere lidstaat heeft gewoond waarbij is voldaan aan de voorwaarden van richtlijn 2004/38. Voor een afgeleid verblijfsrecht van een niet-EU ouder van een minderjarig kind met de nationaliteit van een andere lidstaat, moet worden getoetst of het kind beschikt over voldoende bestaansmiddelen of dat er een verblijfsrecht voortvloeit uit het recht van het kind om een reeds aangevangen opleiding af te ronden. Niet-EU ouders van niet-EU kinderen kunnen een verblijfsrecht afleiden van hun kinderen, als zij de voogdij hebben over de kinderen en de EU-ouder is overleden of uit Nederland vertrokken (art. 12 lid 3 richtlijn 2004/38). Is de EU-ouder (voormalig) werknemer, dan berust dit afgeleid verblijfsrecht op art. 10 Vo 492/2011. Er geen gelden andere voorwaarden dan dat het kind afhankelijk is van de zorg van de ouder. Dit wordt beoordeeld aan de hand van de wettelijke, financiele en affectieve band, behalve bij verblijf op basis van art. 12 lid 3 Verblijfsrichtlijn dat het afgeleide verblijfsrecht beperkt tot de ouder die daadwerkelijk de voogdij heeft. Zolang het kind afhankelijk is, bestaat het afgeleid verblijfsrecht, zelfs als het kind meerderjarig is. Of dit ook geldt voor art. 12 lid 3 richtlijn 2004/38 is nog niet uitgemaakt.