이사 등의 자기거래

우리나라의 경우 기업의 소유와 경영이 제대로 분리되어 있지 않고, 순환출자를 통한 기업집단이 발달함에 따라 회사와 이사 등 간에 이익충돌이 발생하는 거래가 증가하고 있다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 이사 등과 회사 간의 거래를 규정한 상법 제398조가 규제대상의 범위를 확대하고 승인절차나 방법을 더 엄격하게 하는 방향으로 2011년 개정되었다. 개정된 제398조에는 일부 불명확한 내용이 포함되면서 앞으로 학설과 판례에 의해 정리되어야 할 법적 쟁점이 상당수에 달하고 있다. 적용대상 거래주체의 범위에 대하여 상법 제398조 제1호는 상법 제542조의8 제2항 제6호에 따른 주요주주의 개념을 활용하고 있지만, 제6호가 규정하는 “이사 · 집행임원 · 감사의 선임과 해임 등 상장회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력”을 행사하는 것에 대해서는 상법상 더 이상의 구체적인 규정이 없다. 이에 대해서는 자본시장법의 규정(동법 제9조 제1항 제2호 나목, 동법시행령 제9조)처럼 더 자세하게 규정할 필요가 있다. 또한 제398조 제1호의 주요주주의 개념은 비상장회사의 주요주주를 포함한다는 점이 명확하도록 개정할 필요가 있다. 제398조 제3호에 배우자의 직계존비속 이외에 ‘직계존비속의 배우자’도 포함시켜야 할 것이다. 제4호의 ‘회사’에는 해당 회사가 포함되지 않는 것으로 보아야 하며, “공동으로” 가진다는 의미는 다수의 이사나 주요주주 등이 가지고 있는 주식을 합하여 가진다는 의미로 해석해야 한다. 주식, 연계증권, 사채의 발행 및 인수 등 자본거래와 합병과 같은 기업구조의 변경에 관한 거래에 대해서도 이사 등과 회사의 이익이 충돌될 염려가 있으므로 관련된 상법 규정 이외에 제398조가 중첩적으로 적용된다고 본다. 이사회의 승인요건으로서 ‘이사의 3분의 2’는 이해관계 있는 이사를 제외한 나머지 재적이사의 3분의 2로 해석하여야 한다. 또한 제398조는 “미리”라는 문구를 삽입하였을 뿐만 아니라, 사후추인은 자기거래의 규제를 유명무실하게 할 우려가 있으므로 허용되지 않는다고 본다. 공정성 요건이 자기거래의 필수적인 유효요건으로 규정됨에 따라 사후의 사법심사에 의해서 거래의 효력이 좌우되어 거래안전을 해하게 될 우려가 있다. 따라서 공정성 요건은 대부분의 미국 주회사법이 채택하고 있는 것처럼 하나의 선택적 요건으로 규정할 필요가 있다. 한편 상장회사에 대해 예외적으로 신용공여를 허용한 조문(상법 제542조의9 제2항, 상법시행령 제35조 제3항)은 위반하면 형사처벌까지 수반됨에도 불구하고 그 내용이 매우 난해하고 불명확하며, 적법절차에 관한 규정도 미비하므로 개정할 필요가 있다. 제542조의9 제3항과 제398조의 규제대상인 거래가 중첩되지만 적용 당사자, 승인방법, 승인요건에 차이로 인해 법적용상 어려움이 수반되므로 양 조항의 요건을 동일하게 하고 중복적용되는 영역에 대해서는 제542조의9가 우선적으로 적용되도록 규정하여야 한다.