양심의 자유에 의한 병역거부에 관한 연구

양심적 병역거부에 대한 형벌이 헌법에 규정한 ‘양심의 자유’에 대한 위헌의 소지가 있다고 판단하는 의견이 본격적으로 나오게 된 것은 2002년에 처음으로 헌법재판소에 병역법 제5조 제1항에 대한 위헌법률 심판을 제청하였고, 하급심에서는 양심적 병역거부자에 대한 무죄판결을 선고하였으나, 해당 판결은 2007년에 대법원은 파기하였으며, 그 후 2018년 6월에 헌법재판소가 병역의 종류를 규정한 병역법 제5조 제1항에 대해 ‘헌법불합치’ 결정을 선고함으로써 대체복무제를 포함하지 않은 해당조항이 신앙이나 양심에 따라 병역을 거부하는 사람의 양심의 자유를 침해한다고 판단하였다. 이에 따라 2019년 12월 31일까지 국회가 입법 하도록 하고, 2020년 1월 1일부터는 위헌 요소가 있는 해당 조항은 법적 효력을 잃도록 하였으며, 이에 따른 대체복무제의 도입과 관련한 논의가 여러 방면에서 진행되고 있다. 따라서 양심적 병역거부자에 대한 판단 기준인 양심의 개념과 종교인뿐만 아니라 비종교인에 대한 양심도 고려대상이 되고 있다. 양심의 자유는 양심형성의 내부영역과 형성된 양심을 실현하는 외부영역으로 나누어 볼 수 있고, 그 구체적인 보장내용에 있어서도 내심의 자유인 “양심형의 자유”와 양심결정을 외부로 표현하고 실현하는 “양심실현의 자유”로 구분된다. 양심적 병역거부권과 관련한 법적 근거는 헌법 제19조의 “양심의 자유”이다. 이 양심의 자유가 국가안보라는 공익보다 우위에 있는 절대적 자유인지, 공익을 위해 제한할 수 있는 상대적 자유인지가 중요한 쟁점이 된다. 무죄판결에서는 대체복무를 마련하지 않고 형벌만 부과하는 것은 과잉금지의 원칙(헌법 제37조 제2항)에 위반된다고 판단하고, 대법원은 2018년 11월에 양심적 병역거부자에게 형사처벌을 할 수 없다는 입장으로 병역법 위반자에 대해 무죄를 선고하였다.