ISP 책임규정의 범죄체계론상 지위와 법적 효과

본 논문은 온라인서비스제공자의 책임 제한 규정의 법적 성질을 논하여 이들의 범죄체계론상의 지위를 밝히고자 하였다. 인터넷서비스제공자는 자신들의 행위에 대해서는 당연히 책임을 지지만 이용자의 범죄행위에 대해서는 일반적으로 일정한 요건을 갖춘 경우에만 책임을 지도록 제한하고 있다. 우리나라의 저작권법 제102조도 온라인서비스제공자의 책임과 관련하여 ‘책임을 지지 아니한다’고 규정하고 있다. 이러한 면책을 형사책임의 가벌성 심사의 어느 단계에서 심사하여야 하는지 문제가 된다. 어느 단계에서 심사하느냐에 따라 착오나 공범의 성립문제에서 형사책임이 달라질 수 있다. 국내에서는 OSP의 책임제한 규정의 형법상 법적 성질에 관한 문제가 연구대상으로 거의 논의되어 있지 않다. 따라서 이러한 논의가 오래 전부터 진행되어 그 동안 성과를 축적해 온 독일의 논의상황을 비교법적 차원에서 검토하면서, 우리의 논의에 일정부분 원용하였다. ISP의 책임제한규정을 구성요건에서 파악하려는 견해나 책임조각사유로 해결하려는 견해는 전통적인 형법의 이해와는 일치할 수 없고 또한 기존의 범죄체계를 붕괴시킬 우려가 있다는 점에서 수긍하기 어렵다. ISP의 책임제한규정은 형벌 외적인 국가의 이익을 충족하는 인적처벌조각사유의 존재이유에 해당하므로 이들의 법적 성격을 인적처벌 조각사유로 파악하는 것이 타당하다고 본다. 따라서 그 법적 효과는 책임제한규정이 ‘책임을 지지 아니한다’고 규정하고 있으므로 ISP가 책임제한요건을 충족하는 경우 유죄판결인 형면제 판결이 아니라 무죄판결이 선고되어야 할 것이다.