감찰의 한계에 관한 소고

최근 감찰과 관련해서 발생된 문제를 해결하기 위해 국민의 인권 보장이라는 헌법 적 관점에서 감찰의 한계를 고찰하였다. 첫째. 감찰은 헌법과 법률에서 그 대상을 규 정하지 않고, 감사원규칙으로 공무원의 위법･부당행위로 규정하고 있다. 이러한 규정 방식과 내용은 죄형법정주의와 명확성원칙 위반으로 위헌이다. 둘째, 감사원의 감찰 은 헌법과 감사원법에 근거를 두고 있지만, 자체감찰은 공공감사에 관한 법률이 아 닌 상급관리의 업무지휘감독권과 행정규칙에 근거를 두고 있다. 따라서 자체감찰은 법률유보의 원칙에 따라 업무지휘감독권의 범위 내에서 허용되고 감찰의 개념도 감 사원의 감찰과 달리 임의적 비권력적 조사를 의미한다. 셋째, 감찰도 수사와 마찬가 지로 적법절차의 원칙이 적용된다. 따라서 감찰은 조사대상자의 권익을 보호하기 위 한 규정과 장치를 갖춰야 한다. 대법원 판례에 따르면 감찰은 수사와 달리 영장주의 가 적용되지 않는데, 이와 다른 견해들이 존재한다. 감찰에 체포･구속이 도입되는 경 우라면 영장주의가 당연히 적용되지만, 감찰 목적의 체포･구속은 죄형법정주의와 과 잉금지의 원칙 위반으로 허용되지 않는다. 감찰에서 압수･수색에 해당되는 조사방법 이 법령에 규정된 경우 영장 없이 또는 당사자의 동의 없이 직접적･물리적 강제력을 행사할 수 있는지 여부에 논란이 있다. 조사방법이 강제처분에 해당되면 원칙적으로 영장주의가 적용되기 때문에 영장 없이 또는 당사자 동의 없이 직접적･물리적 강제력을 행사할 수 없다. 다만 영장주의의 예외가 적용되는 영역에서 가능한데, 그 기준 은 프라이버시에 대한 정당한 기대권이 존재하는지 여부이다. 따라서 판사의 업무용 컴퓨터에 대하여 영장 없이 또는 당사자의 동의 없이 조사할 수 없다. 넷째, 감찰에 서 공무원 개인 휴대폰은 현행법상 제출을 요구할 수 있는 자료의 범위에 포함되지 않는다. 자기부죄거부의 특권을 침해하는 공무원 개인 휴대폰에 대한 제출명령 내지 제출요구는 허용되지 않기 때문이다. 감찰 비협조를 이유로 한 불이익처분 규정과 불이익처분은 자기부죄거부의 특권을 침해하기 때문에 위헌이다. 나아가 개인 휴대 폰의 임의제출도 허용되지 않는데, 이는 휴대폰의 특수성을 감안해서 엄격한 사전영 장 이외 방법으로 조사할 수 없다는 최근 미국 연방대법원 판례 및 현실적으로 조사 대상자 동의의 임의성이 인정될 수 없다는 점에 근거한다.