Protective Measures against COVID-19 and the Rule of Law on Trial

코로나19 바이러스로 초래된 팬데믹적 상황에서 국민의 건강·안전 보호라는 국가의 의무를 이행하기 위해 이례적으로 강력한 국가적 조치가 용인되고 있다. 이 글은 바이러스 방역 대응조치의 주요 내용을 법치국가적 관점에서 분석·검토함으로써 보건위기의 비상한 상황에서 시험대에 오른 법치주의 원칙의 현주소를 점검하고자 한다. 코로나 19 대응 규율의 두 가지 중심 축은 감염의 추적 공개 조사 진단 규율, 그리고 ‘사회적 거리두기’를 확보하기 위한 법령·가이드라인·행정명령 등의 방역 규율이다. 이 글은 이 규율들이 법치행정의 원칙에 부합하게 규율되고 있는지 분석·비판하는데, 이를 위해 「감염병예방법」을 이해하기 용이하도록 체계적으로 정리하고 개선점을 제시하는 한편, 팬데믹적 상황을 겪고 있는 해외 각국의 주요 법적 사례와 연계하여 비교하는 접근을 시도한다. 이를 통해 위기상황에서 작동해야 하는 ‘실질적’ 법치주의의 본질과 수준에 대해 생각해 보기 위함이다. 이 글은 분석을 통해 현실적 차원의 개선점 또한 제시하려 한다. 그 주요 내용은 다음과 같다. 첫째, 긴급명령을 발동하거나 코로나 방역특별법을 제정하지 않고 「감염병예방법」의 개정틀 내에서 방역 대응조치를 취한 것은 법치주의의 예외를 쉽사리 인정하지 않으려 했다는 점에서 긍정적이다. 그러나 일반법을 특수한 상황에서 계속 적용하는 것은 사태가 장기화되거나 사안의 중요성이 심각하지 않은 경우에도 일반법의 예외적인 확대 적용이 일상화되어 기본권 보호에 대한 인식과 보호수준이 하향화될 수 있는바 개선을 모색할 필요가 있다. 둘째, 「감염병예방법」의 방역대응 조항은 법률유보원칙의 관점에서 불충분하거나 공백이 있다. 봉쇄 등 강력한 방역조치에 대해서는 법적 근거가 아직 없으며, 방역조치 발동의 요건도 불명확하다. 영업제한 조치 또한 법적 근거가 불명확하다. 사회적 거리두기 지침의 주요 판단기준을 적어도 법률에서 위임근거를 마련하여 행정입법에서 규정하는 것이 타당하다. 백신 예방접종에 대한 우선순위와 사실상 강제, 우대조치 등에 대해서도 법적인 근거가 필요하다. 법률유보의 요청은 팬데믹 상황에서 의회의 역할을 환기시킨다. 셋째, 방역조치의 사법심사는 불확실한 상황에서의 판단이라는 점에서 심사강도에 일정한 제한이 있으나, 방역조치가 비례원칙을 현저히 위반하여 권리를 침해할 때 이를 구제할 가능성을 충분히 보장하여야 하고, 법원이 위기 상황을 이유로 개별 사안에 대한 적극적 판단을 자제하여서는 아니 된다. 개별 사안에 대한 구체적 타당성의 확보는 오히려 방역 조치의 합리성을 제고할 수 있다. 손실의 전보와 관련하여 일부 영업군에 대한 특별한 제한적 조치와 함께 조정적 보상 규정을 제대로 갖추지 않는다면 이는 헌법에 반할 수 있다. 방역조치에 대한 시행착오는 불확실한 상황에서의 예측적 결정이 갖고 있는 필연적인 속성이므로 변경가능성을 용인하고 전문가적 판단과 민주적 정당성을 가진 결정권자의 의사결정을 조화롭게 담보하는 절차와 조직을 투명하게 유지함으로써 방역 조치의 정당성 제고 노력을 계속해 나가야 한다.