Estudio jurisprudencial sobre la presunción de inconsentimiento a efectos sexuales por menores de 13 años de edad

El autor retoma un articulo anterior en que daba cuenta de la modificacion legal introducida por la Ley 1/2000 (Ley de Enjuiciamiento Civil) sobre el regimen de las presunciones en Derecho penal y, concretamente, el impacto sobre la presuncion de inconsentimiento contenida en el art. 181.2 Cp. Analiza algunas de las mas recientes resoluciones del TS al respecto y pone de relieve una gran dispersion jurisprudencial que pasa por no admitir el caracter Iuris Tantum de la presuncion del art. 181.2, lo que permitiria legitimar la conducta por el consentimiento del menor, recurriendo la jurisprudencia al error de prohibicion (normalmente en su version vencible) y a la construccion de una atenuante analogica con fundamento en el error. La dispersion acaba poniendo en seriso aprietos la vigencia de la seguridad juridica pues el TS se muestra proclive a solo reducir la pena por influjo del error de prohibicion cuando se trata de menores extranjeras y, concretamente, sudamericanas, llegando a aplicar el error incluso a un supuesto de penetraciones vaginales y anales de una menor de 11 anos, pero en el caso de victimas espanolas suele condenar incluso en los casos en que la menor supera los 13 anos senalados como limite por la legislacion (art. 181.2 Cp), maxime si se trata de relaciones homosexuales, desbordando asi la funcion del Derecho penal de defender bienes juridicos protegidos constitucionalmente para retornar (o simplemente mantener) la imposicion de un determinado esquema moral como fue usual en el Derecho penal de la dictadura.