법률에 의해 구체화되는 기본권의 심사기준과 심사강도

심사기준은 개별 기본권조항에서 어떠한 권리내용이 문제되는지를 살펴보고, 그 권리내용의 성격에 따라 선택되어야 할 것이다. 따라서 기본권의 권리내용이 방어권과 급부권 중 어디에 해당되는지 확인하여야 하고, 이때 방어권에 해당하면 과잉금지의 원칙이, 급부권에 해당하면 과소금지의 원칙이 적용된다. 그리고 평등권은 자의금지의 원칙 또는 비례의 원칙이 적용된다. 공무담임권을 주관적 권리내용에 따라 분류해 보면, 피선거권과 공직취임권은 평등권의 범주에, 그리고 공무원 신분을 부당하게 박탈당하지 않을 권리와 직무를 부당하게 정지당하지 않을 권리는 방어권의 범주에 각각 포함된다. 따라서 심사기준도 평등권과 방어권에 관한 비례원칙 내지 과잉금지의 원칙이 선택되어야 할 것이다. 이때 비례원칙 내지 과잉금지의 원칙만이 유일한 심사기준이라고 할 수 없을 것이다. 기본권 제한은 객관적 가치질서를 형해화하는 한계를 넘을 수 없기 때문에 기본권의 객관적 가치질서로서의 성격에서 도출되는 구체적인 원칙 예컨대, 보통?평등피선거 원칙이나 능력주의 원칙등은 위헌심사의 중요한 기준 내지 지침이 된다. 심사강도의 단계화는 법률의 실제효과에 대한 예측판단을 내용으로 하는 수단의 적합성 및 피해의 최소성 심사에서 주로 문제된다. 다만, 헌법재판소는 수단의 적합성 심사를 대부분 ‘명백성 통제’로 판단하고 있기 때문에 심사강도의 단계화는 피해의 최소성 심사에서 큰 의미를 가진다고 할 수 있다. 최소성 심사를 함에 있어서는 우선 입법목적의 달성에 적합한 대체수단들을 발견해 내야 하는데, 이때 심사강도는 ‘입법목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 있는지’ 여부를 심사할 때 입법목적의 달성에 적합한 대체수단들을 무엇에 근거하여 어떤 수준에서 발견할 수 있는가에 달려 있다고 할 것이다. 평등하게 각종 공직선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 평등하게 공직에 취임할 수 있는 공직취임권은 평등한 기회보장을 그 내용으로 한다는 점에서 법률유보의 형식과 해당 직무가 가지는 공익실현이라는 특수성으로 인하여 광범위한 입법형성권이 인정된다고 보기는 어려울 것이다. 이 경우에는 좁은 범위에서 단순한 숫자의 다과에 관한 것이 아닌 한 내용 통제도 가능할 것이다. 그리고 공무원 직무를 부당하게 정지당하지 않을 권리보다 공무원 신분을 부당하게 박탈당하지 않을 권리의 제한이 더 중대하기 때문에 후자에 대한 심사는 더 엄격해질 수 있다. 그런데 이러한 권리에 대해서는 해당 직무가 가지는 공익실현이라는 특수성으로 인하여 입법자에 어느 정도의 입법형성권이 인정된다. 그렇다고 하더라도 공무원 신분을 부당하게 박탈당하지 않을 권리의 경우에는 신분상실이라는 중대한 법익의 침해와 관련되는 것이므로 엄밀한 내용 통제가 요청되고, 공무원 직무를 부당하게 정지당하지 않을 권리의 경우에는 그보다 완화된 형태의 납득가능성 통제를 생각해 볼 수 있을 것이다. 다만, 구체적으로 문제되는 주관적 권리내용에 따라 심사강도의 단계화를 시도하더라도 이것은 고정되어 있는 것이 아니라 규율효과의 정도 등에 따라 탄력적인 적용이 가능해야 할 것이다.