기판력에 관한 실권효의 적용 범위

후소의 당사자가 전소의 기판력을 받는 자이고 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소에서 다시 문제가 되는 경우, 전소의 기판력 있는 판단에 반하는 사실자료 - 즉 전소의 기판력 있는 판단에 반하는 결론을 가져오는 법률효과의 요건사실 - 는 후소에서 그 제출이 허용되지 않는 제약을 받게 된다. 다수설은 사실자료 중에서 전소에서 제출되지 않은 것만이 실권효의 적용대상이라고 본다. 그리고 위 다수설 중 일부 견해는 전소에서 이미 제출된 사실자료가 후소에서 다시 제출된 경우 전소 기판력에 의한 제한을 받는 경우가 있지만 이는 실권효가 적용되는 것이 아니라 기판력 자체의 작용에 의한 제약을 받는 것이라고 설명한다. 그러나 사실자료에 대한 실권효의 적용범위를 전소에서 제출되지 않은 것으로 한정하는 다수설은 타당하지 않은데, 그 이유는 다음과 같다. 우선 사실자료가 전소에서 이미 제출된 것이든지 그렇지 않은 것이든지, 후소에서 그 사실자료의 제출이 허용되는지를 판단하는 기준(이 기준은 사실자료가 전소 표준시 이후에 발생한 새로운 사유에 해당하는지 여부가 아니라 전소의 기판력 있는 판단에 반하는지 여부이다)이 동일하기 때문에 사실자료를 전소에서 제출된 것과 그렇지 않은 것으로 분류하여 후자만이 실권효의 적용대상이라고 볼 실익이 없다. 또한 사실자료가 후소에서 제출이 허용되지 않는 제약을 받는 경우 이러한 제약의 법적 성격은 기판력의 작용이고, 그 정당성의 근거는 법적안정성과 절차보장이라고 할 것인데, 이러한 점은 전소에서 이미 제출된 사실자료와 그렇지 않은 사실 자료 사이에 차이가 없다. 뿐만 아니라 위 다수설은 기판력의 작용인 실권효의 적용 여부를 판단함에 있어 전소에 관한 사항 중 주문에 포함되지 않은 것(사실자료가 전소에서 제출되었는지 여부)을 기준으로 삼는다는 문제점을 가지고 있다. 위와 같은 이유들을 검토해 볼 때, 전소에서 이미 제출된 사실자료까지 실권효의 적용범위에 포함시키는 것이 타당하다. 전소의 기판력 있는 판단에 반하는 사실주장은 - 그것이 전소에서 제출되었는지 여부와 상관없이 - 모두 실권효의 적용대상에 포함된다고 봄으로써 실권효와 기판력 자체의 작용을 구분하는 등의 이론상의 복잡함을 피할 수 있을 뿐만 아니라, 전소에서 제출된 공격방어방법 중 후소에서의 제출이 허용되는 것과 그렇지 않은 것을 구분하는 기준에 관한 논의를 촉진하는 효과도 가져올 수 있다고 생각한다. 그리고 공격방어방법 중 증거자료에는 실권효가 적용되지 않는다고 보아야 한다.