직권남용죄의 성립요건에 대한 고찰

공무원의 행위가 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습을 띠지만 실질적으로, 즉 목적·방법 등에 있어서 위법·부당할 때 직권남용이 된다. 국가기능의 공정한 행사라는 국가적 법익은 국가기능과 관련된 공무원 권한의 공정한 행사라는 관점에서 바라보아야 한다는 점에서 직권남용죄의 ‘직권’은 일반적 직무권한으로 보아야 한다. 요컨대 직권남용은 일반적 직무권한에 속하는 권한을 기초로 하지만, 실제로 직권남용으로 평가되는 행위는 일반적 직무권한의 범위 내외를 불문하고 나타날 수 있다고 이해된다. 그런데 직권행사가 어느 정도 위법·부당해야 직권남용이 되는지는 법문에 규정되어 있지 않다. 직권남용죄에서 선택형으로 존재하는 ‘1,000만원 이하의 벌금’은 공무원의 행위가 형사처분이 필요한 위법·부당한 것인지 여부를 구별하는 것을 한층 어렵게 만든다. 공무원의 지위남용에 의한 사람의 권리행사방해 등도 처벌할 필요가 있다. 이 글에서는 현행 직권남용죄의 구성요건이 내포하는 부정적인 측면을 개선하고 형사처분이 필요한 행위를 보다 명확히 함과 아울러 형사처분의 적정을 기하기 위해서 형법 제123조를 개정하고 형법 제135조를 폐지하는 방안을 제안하였다. 공무원의 지위남용에 의한 사람의 권리행사방해 등도 처벌이 가능하도록 하고 행위의 불법에 따라 형사처분의 정도가 구별될 수 있도록 현행 직권남용죄를 일반직권·지위남용죄와 형벌가중적인 중직권·지위남용죄로 나누었다. 직권·지위남용행위의 테두리를 보다 명확히 파악하기 위한 단초를 제공하기 위해서 구성요건에 ‘현저히’라는 표지를 추가하였고, 직권·지위남용행위가 폭행 또는 협박에 의하는 경우를 중직권·지위남용죄로 분류하였다. 형법 제135조의 적용은 양형에 혼란을 초래하고 동조가 없어도 법정형 확보에는 문제가 없으므로 이를 폐지함이 타당하다. 이러한 바탕에서 판례와 해석론이 축적되어 가면, 직권·지위남용행위에 대한 규율이 법치국가적 요청에서 일탈하지는 않을 것으로 생각한다.