Two Theses of Critical Jurisprudence

비판법이론에 의하여 제시되는 법적 이상에 대한 설명에 있어 중심테마는 충돌테제와 구조테제라 할 수 있다. 충돌테제는 어느 시기에 어떠한 법체제에 있어서든 이의 해석에 관하여 상충하는 이론이 있을 수 있다는 것이다. 그리고 구조테제는 법의 모든 영역은 이데올로기에 의하여 구조화된다는 것이다. 충돌테제는 규칙의 충돌이나 흠결로 인하여 결정을 내릴 수 없는 사례들을 그 법규의 기반이 되는 원리나 정책을 찾는 방식으로 해결할 수 있다는 법이상주의자들에 대한 비판법이론의 대응으로서 전개되었다. 법이상주의자들 중 드워킨은 특히 규칙 뒤에 놓여 있는 원리의 집합을 인식한다면 판사들이 재량에 의하여 결정을 내릴 수 없을 것이라 단언하였다. 판사들은 원리의 집합에 따라 정합적인 결정을 내리게 되어 각각의 사례에는 단 하나의 정답만이 존재하게 된다고 드워킨은 강조하였다. 또한 포스너도 사례별로 하나의 정답이 존재함을 인정하고 이는 정책의 인식에 의하여 이루어진다고 하였다. 하지만 비판법이론에서는 정답테제에 대하여 의문을 제기하며 항상 하나의 이론에 대한 예외가 가능하다는 점을 지적하였다. 이론과 그에 대한 반대이론의 존재는 결국 법 체계 내에서 지속적인 정합적인 결정을 내릴 수 없게 하며, 예외의 존재는 법체제의 불완전성을 가속화하여 정답테제를 무너뜨린다고 지적하였다. 이렇게 되면 법의 지배마저 흔들리게 되는데 결국 이러한 불완전한 상황을 타개하기 위하여는 법외적인 것들에 의존하여 사례를 해결할 수밖에 없다는 것이다. 따라서 법에 대한 이상주의는 그 근거를 상실하게 된다. 법에 대한 절대적 믿음으로서의 법의 지배의 이상은 선택의 지배가 되는 것이다. 이러한 관점은 법현실주의의 비결정성테제와 상당히 유사하다. 하지만 비판법이론에서는 정합적인 입장들 사이에 구조화된 충돌이 존재한다는 점을 강조한다는 점에서 비결정성테제와 구별이 될 수 있다. 구조테제의 핵심은 전체 영역을 관통하고 일정 방향으로 귀결되며 현상태를 정당화시키는 사상의 틀에 의하여 각 법영역이 구조화되어 있다는 것이다. 그러나 법형식주의에서는 법의 완결성을 강조하며 다른 무언가에 의해서가 아니라 법 자체에 의하여 법이 기능한다고 강조한다. 법이상주의도 합법성과 법의 지배를 강조하며 구조테제를 반대하는데 비판법이론에서는 인종, 성별에 관련된 각종 차별 사례나 자유주의 맥락에서 이루어진 법해석 사례등을 바탕으로 법을 지배하는 이데올로기의 존재를 드러낸다. 충돌테제와 구조테제 등을 통하여 드러나는 비판법이론은 재판 등을 통하여 드러나는 법적 이상의 끊임없는 선택과정의 조작을 비판하는 이론으로 독해할 수 있다. 그렇다고 비판법이론이 법적 사례에는 어떠한 답도 제기할 수 없다는 극단적인 비관주의적 이론으로 읽혀져서는 안된다. 오히려 법적 사례에서 답을 제기하는 과정에서 우리의 선택의 한계를 겸손하게 승인하고, 법적 담론과정에서 배제될 수도 있는 전혀 다른 관점의 문제해결책의 가능성을 타진해보자는 적극적이고 실천적인 이론으로 독해되어야 할 것이다. 회의주의적 반정초주의에 기대어 비결정성의 역설을 강조하는 것이 아니라 끊임없는 자기 검토를 통하여 법적 이상을 추구하자는 낙관주의적 이론이 바로 비판법이론인 것이다. 결국 실천적인 측면에서 판사는 아포리아를 경험하고 정책결정의 장으로서의 법원의 역할을 인식하여 스스로의 결정에 책임을 지는 모습을 보여야 한다.