국가계약법상 물가변동에 따른 계약금액 조정규정의 법적 성질-대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결을 중심으로-

대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결(이하 “대상판결”이라 한다)의 다수의견은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 “국가계약법”이라 한다) 제19조의 물가변동에 의한 계약금액 조정규정은 국가 등이 사인과의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 계약담당자 등이 지켜야 할 사항을 정한 내부규정으로 보고, 이를 계약당사자인 국가 등이 계약에 의해 일방적으로 그 적용을 배제할 수 있으며, 또한 그러한 특약이 원칙적으로 유효하다고 한다. 그 주된 근거로 공공계약이 사법상 계약인 점, 국가계약법 제19조의 입법목적, 사적 자치의 원칙 등을 들고 있다. 반면, 대상판결의 반대의견은 국가계약법 제19조는 강행규정으로 이를 배제하는 특약은 무효라고 한다. 그 근거로 법률을 위반한 법률행위의 원칙적 무효, 국가계약법 제19조의 문언, 입법경위와 목적 등을 들고 있다. 반대의견의 논거 중 법률을 위반한 법률행위의 효력이 원칙적 무효라는 입장에 동의하기는 힘들지만, 효력규정과 단속규정의 구별기준에 관하여 학설과 판례에서 고려하고 있는 요인들에 비추어 보면, 다수의견이 제시하는 논거들에 비해 반대의견이 제시하는 논거들이 훨씬 설득력이 있다고 생각한다. 특히 다수의견과 같이 국가계약법 제19조가 내부규정이라고 하더라도 그 규정의 형식과 입법연혁에 비추어 계약담당공무원에게 의무를 부과한 규정을 사적 자치를 내세워 사법규정 중 임의규정과 같이 계약담당공무원의 자의에 의해 배제를 허용하는 것은 반대의견이 제시하는 바와 같이 법치주의나 민주주의원리에 반하는 결과를 초래할 것이다.