커먼로 범죄와 죄형법정주의

법원에 의한 법의 창설 또는 법의 발견을 인정하는 영미법은 법원의 판결에 의한 커먼로 범죄를 인정하였다. 즉, 죄형‘법’정주의의 ‘법’에는 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법원에 의하여 만들어지거나 발견된 법, 즉 커먼로를 포함한다. 커먼로는 본질적으로 불명확성, 소급효를 수반하는 법체계를 형법에서 유지한다는 비판을 받고 있다. 한편, 대륙법계 국가에서는 형식적 의미의 법률에 의해서만 범죄를 창설할 수 있다. 그리고, 이렇게 제정된 법률에 대하여는 행위 당시에 존재하는 법률에 의해서만 범죄로 처벌할 수 있다는 소급효 금지 원칙을 엄격히 적용한다. 우리나라에서는 커먼로 범죄를 인정하고 있지 않다. 그러나, 현실적으로는 영미법에서와 마찬가지로 판사가 법의 해석을 통하여 새로운 범죄를 창설할 수 있다. 대법원이 전원합의체 판결에 의하여 그 동안 원본만을 문서로 인정하던 판례를 뒤집고 복사문서의 문서성을 인정함으로써 기존의 판례에 따르면 무죄가 되었던 피고인이 처벌되었다. 대법원의 문서위조죄에 관한 새로운 해석에 의하여 기존에 처벌받지 않았던 행위가 처벌된 것이다. 그렇다면 우리나라에서도 판례가 실질적으로 규범력을 가지고 있다는 현실을 인정하고 이를 형법 체계에 반영하는 것이 타당할 것이다. 이 문제에 대한 접근법의 하나는 새로운 판결이 형법의 점진적 명료화에 해당하고 그것이 범죄의 본질과 일치하며 합리적으로 예측될 수 있었던 경우에 한하여 그러한 판결에 대하여 소급효를 인정하는 것이다. 이러한 입장을 따르게 되면 우리나라와 같은 대륙법계 국가에서는 형식적으로는 판례를 형법의 法源으로 인정하지 않지만, 법원의 판결이 범죄의 점진적 명료화의 수준을 넘어서거나 그러한 판결이 합리적으로 예측할 수 없었던 경우에 그 판결에 대하여 소급효를 부정하여야 한다.