2015년 하계학술대회 발표논문 : 최근 파생상품관련 주요 판례에 대한 소고

파생상품은 우리나라에서 전체 금융투자상품 중에서 중요한 비중을 차지하고 있다. 그러나 파생상품은 다른 금융투자상품에 비해서 이해하기 어렵다. 그 결과 투자자들에 대한 보호에 다른 금융금융투자상품 보다 더 주의할 필요가 있다. 대법원은 통화파생상품인 KIKO(Knock InKnock Out) 상품과 관련된 일련의 사건들을 처리하면서 자본시장법상의 고객보호의무(투자자보호의무)에 대한 법리를 형성해왔다. 이 과정에서 형성된 대법원의 법리는 지금도 다수의 후행소송에서 기본법리로 작용하고 있다. 여전히 일부 소송이 남아있지만 KIKO 사건들은 정리가 되어가고 있다. 이후 사건으로 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 적용이 문제되었다. 이 조문은 미국 증권법상의 Rule 10b-5를 우리 법으로 입법한 것이다. 그런데 이런 유형의 조문은 우리 법 체계 대부분의 규범형식처럼 자본시장법 위반죄를 규정하고 있는 우리 자본시장법 체계에서는 적용의 문제가 될 것으로 예상되었다. 이 상황에서 문제가 된 사건이 ELW(Equity LinkedWarranty) 판결이다. 이 판결에서 대법원은 하급심과 같은 취지에서 무죄로 판단하였다. 이 판결의 결론은 논란이 있지만 법리적인 면에서는 자본시장법 제178조 제1항 제1호에 대한 법리가 형성되는 토대를 마련하였다는 의미가 있다. 한편으로 시장에서 다수 판매된 파생상품인 ELS(Equity LinkedSecurities)가 다수 법원의 판단을 받았고 또 기다리고 있다. 역시 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 적용과 관련하여 증권집단소송법의 적용에 있어서 법 제179조의 해석을 통해서 집단소송을 허가한 대법원 판례는 향후 집단소송이라는 형식의 권리구제에 대한 중요한 의미를 가진다. 또기존에 많이 팔린 종목 연계형 ELS 상품에 대하여 조건성취 방해를 인정한 대법원 판결도 다이내믹 헤지 주장을 어떻게 법리적으로 볼 것인가에 대한 중요한 판단기준을 제시하였다. 파생금융상품과 도박죄의 관계에 대한 쥬마르 판결과 파생상품거래와 전자금융거래법 제9조의 ‘사고’의 의미와 관련된 대법원 판결도 완결된법리를 제시하지는 못했지만 논의의 출발점으로 의미를 가진다고 본다. 전자는 자본시장법 제10조의 해석과 관련하여 도박죄와 자본시장법 위반죄의 관계에 대한 과제를 남기고 있다. 후자는 ‘사고’란 의도하지 않은 거래를 의미하는 것이지 금융규제에 의하면 허용되지 않는 거래라도 파생상품 투자자가 의도적으로 한 거래라면 전자금융거래법 제9조의‘사고’ 라고 볼 수 없다는 판단으로 타당하다.