Gutachten zur Frage der Verfassungskonformität einer Postbank

Im ersten Teil des Gutachtens wurde der Frage nachgegangen, ob die Kernaussagen des Gutachtens des BJ von 2006, welches dieses im Auftrag des UVEK ausarbeitete, gemass der Rechtslage von 2006 zutreffen. Das BJ war nach sorgfaltiger Analyse der Art. 92, 98 und 99 BV u.a. zum Schluss gekommen, die Ausdehnung der Tatigkeit der PostFinance auf die Bereiche Aktivgeschaft, Anlage und Vorsorge sowie das Hypothekengeschaft benotige eine Verfassungsanderung. Die Verfassungsmassigkeit einer solchen Postbank wurde verneint. Wir teilen die Auffassung, dass die Verneinung der Verfassungsmassigkeit aus zwei Grunden der Rechtslage entsprach. Einerseits fehlte die von Art. 3 i.V.m. Art. 42 BV verlangte Bundeskompetenz. Andererseits bestand nach begrundeter Auffassung des BJ kein Marktversagen, weshalb die Errichtung einer Postbank des Bundes, welche die genannten Aktivgeschafte betreiben wollte, mit dem Grundsatz der Staatsfreiheit der Wirtschaft (Art. 27 BV i.V.m. Art. 94 Abs. 1 BV) in Konflikt steht. Das BJ verneinte die Verfassungsmassigkeit 2006 auch unter diesem Aspekt wohlbegrundet. Der zweite Teil des Gutachtens war der Frage gewidmet, ob die Rechtsentwicklung seit 2006 etwas an der Zulassigkeitsfrage andert (Umwandlung, Ausgliederung, Bankenbewilligung, Systemrelevanz). Hier ist u.E. eindeutig, dass die genannte Rechtsentwicklung an der fehlenden Bundeskompetenz nichts andert. Das ergibt sich aus der Tatsache, dass auf der Stufe der Bundesverfassung diesbezuglich keine Anderung stattfand. Ob die Errichtung einer Postbank mit den geplanten Aktivgeschaften unabhangig von der fehlenden Bundeskompetenz mit dem Grundsatz der «staatsfreien Wirtschaft» in Einklang zu bringen ist, kann – legt man die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Tatigkeit des Staates im Wettbewerb zugrunde – nicht so eindeutig beantwortet werden wie die Kompetenzfrage. Wir kommen aber begrundet zum Schluss, dass die «Wettbewerbsneutralitat» dauerhaft nicht gegeben ware; dies namentlich wegen der impliziten Staatsgarantie, der Art und Weise der Kapitalausstattung der PostFinance AG und der festgestellten Querfinanzierung besonderer Art. Aus diesem Grund verstiesse die Errichtung einer Postbank u.E. auch gegen Art. 94 Abs. 1 BV.