代购境外仿制药行为的定性分析——兼评“抗癌药代购第一案”的不起诉决定

在境外制药公司和境内患者之间就仿制药买卖进行沟通、撮合、收款、转账的行为,既帮助了售药方,也帮助了购药方,具有促成双方交易完成的功能。根据现有法律和司法解释,对这种行为应当评价为售药方的帮助行为,因而其构成销售假药罪。但这种行为毕竟主要是基于方便绝症患者购药并延续其生命的动机实施的,客观上具有结果的有价值性且侵犯法规范秩序的不得已性,因而成立紧急避险,不具有违法性,应当出罪。对这种行为以其不是销售行为、不具备销售假药罪的客观要件为由将其出罪,既不是法教义学的应然结论,又易遮蔽其侵犯法规范秩序的性质以及现有医疗保险、药品管理等制度的缺陷。